É notória a importância
social e econômica das parcerias entre o setor público e o privado na execução
de obras, bens e serviços de infraestrutura, habitação e transportes, setores
determinantes para o crescimento sustentável do país. Recentemente, o PL
4.253/2019 estabeleceu normas gerais de licitação e contratação para
as Administrações Públicas. A nova lei indica a intenção de resgatar a
confiança dos investidores e a segurança jurídica do procedimento licitatório
baseadas na tecnologia, na transparência dos atos administrativos e ocorrerá no
prazo de dois anos.
Entre elogios e críticas, não se pode negar o fato de que a Lei nº 14.133/2021
trouxe algumas inovações que merecem destaque:
- Flexibilização: modelos genéricos de modo que a regulamentação específica de
cunho procedimental se dará no edital licitatório e no contrato administrativo
(Taylor-made);
- Controle: regras de boas práticas, governança e gestão preventiva
de riscos;
- Modernização: uma plataforma unificada que reunirá informações de todas
as licitações;
- Alteração das modalidades de licitação: extinguiu a tomada de preços e o
convite. Manteve o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão, e
criou uma nova modalidade, o diálogo competitivo, inspirado nas diretivas
de contratações públicas da União Europeia;
- Agente de contratação: cria a figura de uma pessoa designada pela
autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos
quadros permanentes, durante todo o processo até a homologação;
- Inversão das fases do rito procedimental: agora, a habilitação será realizada
após o julgamento;
- Contratação integrada: a nova lei consagrou esse regime de contratação de
obras e serviços de engenharia;
- Matriz de riscos: obrigatória em contratos para obras de grande vulto e
regimes de contratação integrada e semi-integrada;
- Seguro-garantia: elevação dos patamares das importâncias seguradas prevê a
possibilidade de inserção no contrato de cláusula step-in rights.
Considerando que o seguro-garantia poderá ser exigido para a execução obras e
serviços de engenharia sob o regime de contratação integrada,
chama-se a atenção para essa peculiar modalidade de contrato.
Vale ressaltar que durante a tramitação no Congresso do projeto de lei a
inclusão do regime de contratação integrada foi alvo de inúmeras
críticas do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/BR). O órgão
defendeu que a Lei de Licitações deveria vedar o referido regime e
exigir o projeto completo antes da contratação da obra. Sugeriu
também que houvesse concurso público apartado para a contratação do
projeto completo. O deputado federal Joaquim Passarinho (PSD-PA), inclusive,
ressaltou que o regime de contratação integrada torna "ineficaz
o controle da qualidade da obra a ser construída, do seu prazo de execução, bem
como dos custos envolvidos na implantação, operação e manutenção do bem público
em questão", entendimento no sentido de que a escolha pelo regime de contratação integrada
deve ser marcada pela sua excepcionalidade e em função dos riscos.
Em pesquisa ao site do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre o
tema, resulta que a contratação integrada apresentou os piores
resultados se comparados aos demais regimes. As críticas não encontraram
aderência necessária no Legislativo, prevalecendo o projeto original, sob o
pretexto de que a contratação integrada representa grande vantagem
para a Administração Pública porque concentra os riscos e as responsabilidades
na empresa contratada.
No entanto, se não foram capaz de impedir a inclusão da contratação integrada
na nova lei, as reações contrárias propiciaram um inegável avanço, na medida em
que contribuíram para o aprimoramento do conceito de anteprojeto de engenharia
que deve ser elaborado pela Administração, que passou a fornecer melhores
especificações acerca do objeto que será executado para subsidiar o
oferecimento de propostas com a correta mensuração e alocação dos riscos pelos
licitantes.
Portanto, além dos requisitos já previstos no artigo 9º do Regime Diferenciado
de Contratações (RDC), exige-se que o anteprojeto da proposta da concepção da
obra contenha, no mínimo, os projetos anteriores ou estudos preliminares.
Nota-se que, após 28 anos de vigência da Lei nº 8.666, há pronunciada
frustração de alguns administrativistas, que esperavam avanços mais
significativos na nova lei, já que desde 1995 discute-se a necessidade de
alteração da antiga. Contudo, há também pontos que trazem um respiro e boas
novidades para as parcerias público-privadas.
A predominância do processo licitatório eletrônico e a condição imposta para
eficácia dos contratos administrativos à publicação no Portal Nacional de Contratações
Públicas, uma plataforma unificada que reunirá informações de todas as licitações e
contratações, atende à necessidade de transparência dos atos administrativos de
todos os entes federativos.
A elevação do valor do seguro-garantia e a previsão de cláusula de retomada
viabilizam ainda mais a utilização desse relevante instrumento como suporte às
grandes obras de infraestrutura.
Ao assinar o contrato administrativo, a seguradora passará a ser terceira
interessada na regular execução da obra ou serviço de engenharia, objeto do
seguro-garantia, e deve designar um representante para fiscalizar a execução do
contrato principal e atestar a conformidade dos serviços e dos materiais
empregados, bem como o cumprimento dos prazos pactuados.
Enfim, o ciclo de vida do processo licitatório e a gestão do contrato
administrativo, desde a sua concepção até o pós-sinistro, devem fazer parte da
atividade de toda seguradora que pretenda disputar essa fatia nobre do mercado
segurador.
Por Darcio Mota, na Consultor
Jurídico
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