A Lei Anticorrupção
(12.846/2013) disciplina os acordos de leniência de modo singelo no papel. Mas,
talvez por simplificar exageradamente uma realidade complexa e multifacetada
—pois uma mesma conduta pode ter consequências penais, civis, societárias, fiscais,
concorrenciais e administrativas—, vinha encontrando dificuldades de produzir
resultados satisfatórios.
Acordos de leniência
são negócios jurídicos que vinculam seus subscritores e intervenientes. Não é
possível falar, do ponto de vista prático, de acordos de leniência celebrados
pelo Estado brasileiro, pois a Constituição não permite que uma única
instituição isoladamente se pronuncie em substituição a todas as demais,
especialmente quando o acordo deixou de contemplar todas as facetas da conduta
ilícita.
Ninguém duvida de que
o ideal é que os acordos produzam efeitos erga omnes (que valem para todos) e
permitam que a empresa leniente "vire a página". Essa eficácia global
pode e deve ser obtida mediante atuação conjunta e cooperativa dos órgãos legitimados,
não com sobreposição ou usurpação.
O acordo há de
observar a lei. O artigo 16, § 1º, inciso III, impõe como exigência que "a
pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e
permanentemente com as investigações e o processo administrativo".
Por sua vez, o § 3º
do mesmo artigo é peremptório: "o acordo de leniência não exime a pessoa
jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado".
A lei impede que
empresas escolham os crimes que desejam confessar e os desvios que desejam
reparar. Tampouco permite que selecione os órgãos estatais que desejam
colaborar.
Deve haver boa-fé e
disposição para reparar integralmente o que foi desviado, sob pena de os
acordos de leniência se transformarem em um enorme programa oficial de branqueamento
de capitais do tipo "purgue parcialmente sua culpa e o dinheiro roubado
passará a ser seu, de papel passado".
A confissão
espontânea dos ilícitos praticados é requisito elementar, pois não se pode
vislumbrar boa-fé em quem esconde do Estado informações relevantes. Ademais, a
confissão serve para otimizar investigações e abreviar o processo, liberando o
Estado da produção de provas e economizando recursos materiais e humanos.
O produto do crime
deve ser integralmente devolvido. Sustentar o contrário significa infringir a
lei. A leniência serve para atenuar sanções, criando incentivos à colaboração,
jamais para anistiar empresas corruptas. A cláusula "ability to pay"
deve ser utilizada para definir o parcelamento da indenização, não seu valor principal,
que é inegociável. Isso não é capricho do TCU, mas exigência expressa da lei!
Cabem duas indagações
cruciais para o desfecho dos acordos de leniência na Lava Jato: 1) o que fazer
se a empresa se recusa a admitir ilícitos —como o Superfaturamento— formalmente
comprovados, em frontal desacordo com auditorias e perícias realizadas por
órgãos oficiais como a CGU, o TCU e a Polícia Federal?; e 2) o que fazer se há
recusa explícita de reparar integralmente o dano causado?
Recente leniência
negociada pela CGU e fiscalizada pelo TCU procurou equacionar essas questões,
prevendo que o acordo não resulta em quitação do dano. Constou expressamente
que, se no futuro se perceber que a indenização paga se revelou insuficiente, a
empresa tem o dever de complementação. Ademais, previu-se a obrigação de
colaborar com todas as fiscalizações e auditorias oficiais.
Bruno Dantas, na Folha de São Paulo
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